A.D.R. – Alternative Dispute Resolutions

Quando parliamo di A.D.R., ci riferiamo all’acronimo di origine inglese “Alternative dispute resolutions”, che indica gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie, deflattivi del contenzioso giudiziario.
Nel nostro ordinamento, tra tali istituti rinveniamo l’arbitrato, la mediazione, il ricorso all’ABF in materia bancaria, quello alla Corecom nel settore delle telecomunicazioni, e così via.
Il D.L. 132/2014, convertito in Legge 162/2014, aggiunge due nuovi istituti a quest’elenco, quali il “trasferimento in sede arbitrale di giudizi pendenti innanzi all’autorità giudiziaria” e la “negoziazione assistita da uno o più avvocati”.
Per quel che concerne il primo, la novella consente alle parti – nei giudizi pendenti innanzi al tribunale o in grado d’appello e non ancora assunti in decisione – di presentare istanza congiunta per far proseguire la lite nelle forme del rito arbitrale di cui al codice di procedura civile.
In tale caso, il Giudice trasmette il fascicolo al Consiglio dell’Ordine competente, che provvederà alla nomina di un collegio arbitrale o di un arbitro, ove le parti lo decidano concordemente ed a seconda del valore della lite maggiore o minore ad €. 100.000. Da specificare che gli arbitri saranno selezionati in base ad una dichiarazione di disponibilità rilasciata al Consiglio dell’Ordine di appartenenza.
Tuttavia, tale strumento di degiurisdizionalizzazione, difficilmente attecchirà nel nostro ordinamento, per vari ordini di motivi:

interessa i soli procedimenti “pendenti” all’entrata in vigore del D.L. 132/14;
necessita di una istanza congiunta di entrambe le parti (a meno di un trasferimento semiautomatico se è parte una Pubblica Amministrazione);
non considera le spese giudiziali già sostenute dalle parti per l’instaurazione del giudizio, a cui dovrebbero aggiungersene altre per l’arbitrato;
porta alla rinuncia all’imparzialità di un Giudice togato, in favore di un arbitro.

Ben più interessante risulta l’altro strumento di risoluzione stragiudiziale della lite fornito dalla novella, o meglio la negoziazione assistita.
Essa presuppone una “convenzione” di negoziazione, ovvero un accordo con cui le parti –previamente informate di tale possibilità – a mezzo dei loro avvocati, si impegnano a collaborare in buona fede e con lealtà al fine di risolvere in via amichevole la controversia. I profili di maggiore criticità sono connessi alla previsione della condizione di procedibilità di cui all’art. 3, nelle materie in cui tale procedura risulta obbligatoria; parliamo dei settori del risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e dei pagamenti di somme a qualsiasi titolo dovute e non eccedenti i 50.000 Euro. In particolar modo, nel settore della R.C.A. tale condizione deve fare i conti con la già esistente condizione di proponibilità dell’azione che il Codice delle Assicurazioni Private impone al danneggiato. Le prime domande che gli operatori del diritto hanno dovuto porsi, dunque, sono attinenti alla possibilità di incorporare o meno l’invito alla stipula della negoziazione assistita nella classica messa in mora, e della conseguente possibilità che i termini di cui alle due normative possano decorrere contemporaneamente o, come invece riterrebbero principalmente le compagnie assicurative – anche a fronte delle prime mancate adesioni a tali inviti – l’invito alla stipula della convenzione debba avvenire solo trascorsi i 60/90 giorni necessari all’Assicurazione per prendere contezza della possibilità di transigere la lite. I più cauti consigliano di rispettare tale seconda opzione ermeneutica; altri, per avvantaggiarsi col tempo, inviano l’invito contemporaneamente alla notifica della citazione, seppur dopo il regolare invio della messa in mora. Per molti, ad ogni modo, i due invii possono coincidere in un unico atto, proprio perché le finalità di deflazione del contenzioso e di soluzione bonaria della controversia sono proprie di entrambe. C’è chi consiglia addirittura un invio congiunto, salvo manifestare espressamente che i termini di cui alla normativa in tema di negoziazione assistita cominceranno a decorrere a seguito dello spatium deliberandi di 60/90 giorni di cui alla condizione di proponibilità. Ad ogni modo, qualora il Giudice non dovesse ritenere correttamente instaurato il procedimento di negoziazione assistita, non potrà considerare la domanda improponibile e quindi rigettarla, ma – alla stregua della mediazione – darà alle parti un termine per esperire il suddetto tentativo di risoluzione stragiudiziale. Qualche dubbio ha posto anche la formulazione di cui all’art. 8 della L. 162/14, per cui “se l’invito è rifiutato o non è accettato nel termine di cui all’art. 4, comma 1, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati”.
Alcuni credevano che l’istante avesse dovuto intraprendere l’azione entro 30 giorni dal rifiuto o mancata accettazione nel termine dell’invito, ma in questo caso più che un mezzo deflattivo del contenzioso civile, la novella avrebbe portato ad una accelerazione processuale, costringendo quasi alla proposizione della domanda giudiziale in tempi brevi. Pertanto, da una lettura più attenta, sembra chiaro che, ove l’azione preveda un termine decadenziale per la sua proposizione, l’invito alla stipula della convenzione di negoziazione interrompe detto termine, che continua a decorrere dal rifiuto, dalla mancata accettazione entro i 30 giorni o dal mancato accordo. La disposizione non fa che richiamare la disciplina già in vigore per i procedimenti avanti all’Autorità Giudiziaria; tale estensione consente di non scoraggiare il ricorso alla procedura di negoziazione assistita: gli avvocati non hanno, di conseguenza, nulla da temere se decidono di ricorrere alla negoziazione assistita atteso che la decadenza, come la prescrizione, risulta essere interrotta. Da ultimo c’è un’interessante relazione che viene a crearsi tra gli istituti della negoziazione assistita e della mediazione. Se, infatti, la Legge pone una distinzione dei rispettivi ambiti di applicazione, in quanto le due materie obbligatorie prima elencate per la negoziazione vanno ad essere ipotesi residuali e, comunque, espressamente non ricadenti nelle materie di cui al decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione, possono esserci delle interferenze a livello pratico tra i due istituti. Potremmo ritrovarci dei casi in cui sia il tentativo di mediazione che di negoziazione sono condizioni di procedibilità dell’azione, come nel caso di cause oggettivamente e soggettivamente complesse, in cui – ad esempio – alla domanda fondata su contratto bancario (mediazione) si affianca altra fondata su contratto di fideiussione per somme inferiori ai 50.000 Euro (negoziazione assistita). O, ancora, seppur la legge imponga il preventivo tentativo di mediazione ad opera di un soggetto terzo rispetto le parti, è sempre facoltà di aggiungere altro tentativo in sede di negoziazione assistita dall’ausilio dei propri procuratori. E così nel caso inverso: anche la mediazione meramente facoltativa, infatti, potrebbe trovare nuovi proseliti, sia in considerazione della sentenza del Tar Lazio n. 1351/15, che ha annullato l’art. 16, co. 2 e 9, del D.M. 180/2010, secondo cui non è più possibile richiedere il pagamento di alcuna somma di denaro a titolo di spese di avvio – né a titolo di indennità – in sede di primo incontro, sia perché permette il gratuito patrocinio per il cliente, che la negoziazione non consentirebbe.
Stimolante più che negli altri ambiti sembra, infine, la possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione personale, cessazione degli effetti civili o scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, da almeno un avvocato per parte; la rapidità con cui tale accordo produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i corrispondenti procedimenti dinanzi ad un Giudice, fa ben sperare per l’utilizzo volontario di tale strumento facoltativo.